вернуться на главную
ПАРАЛЛЕЛЬНЫЙ ИМПОРТ: КАЗНИТЬ НЕЛЬЗЯ ПОМИЛОВАТЬ
В статье Д.И.Серегина – канд. юрид. наук, доцента кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета им. О.Е.Кутафина, патентного поверенного, советника юридической фирмы «ЮСТ» (Москва, seregin@yust.ru), проводится анализ проблемы параллельного импорта в свете последних событий: появления в практике антимонопольного органа случаев выдачи правообладателям предупреждений о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в создании препятствий для ввоза в Россию оригинальных товаров, и принятия Конституционным судом Российской Федерации постановления от 13 февраля 2018 г., вынесенного по итогам рассмотрения жалобы на противоречие Конституции РФ национального принципа исчерпания прав.
Ключевые слова: защита конкуренции, монополизм, недобросовестная конкуренция, параллельный импорт, защита прав на товарные знаки.
PARALLEL IMPORT: EXECUTION CAN NOT PARDONED
In the article of D.I.Seregin, PhD, Associate Professor, Chair of Competition Law, Moscow State University of Law after O.E.Kutafin, patent attorney, adviser to the law firm «YUST» (seregin@yust.ru, Moscow), analyzes the problem of parallel imports in the light of recent events: the emergence in the practice of the Antimonopoly Authority of issuing warnings to rightholders about the termination of antimonopoly violations, which resulted in the creation of obstacles to the importation of original goods into Russia, and the adoption by the Constitutional Court of the Russian Federation of the resolution of 13 February 2018 on the basis of the examination of the complaint to contradiction with the Constitution of the Russian Federation, namely the national principle of exhaustion of rights.
Key words: protection of competition, monopolism, unfair competition, parallel import, enforcement of rights to trademarks.
Актуализации дискуссии о запрете параллельного импорта в настоящее время способствуют два обстоятельства. Во-первых , во второй половине 2017 г. ФАС России выдвинула нескольким правообладателям, активно боровшимся с параллельным импортом, требования о прекращении создания препятствий для ввоза в Россию оригинальной продукции. Во-вторых , по проблеме параллельного импорта высказался Конституционный суд Российской Федерации1, причем весьма неоднозначно. Анализ этих событий свидетельствует, что в ближайшее время, казалось бы, устоявшаяся практика применения законодательства о товарных знаках может существенно измениться.
1 Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 13 февраля 2018 г. № 8-П по делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «ПАГ»//Патентный поверенный. 2018. № 2. С. 58.
Параллельный импорт оказался вне закона в 2002 г. после введения в России национального принципа исчерпания прав на товарный знак2. В ныне действующем законодательстве данный принцип воспринят ст. 1487 ГК РФ, а после вступления в силу Договора о Евразийском экономическом союзе3 (ЕАЭС) (далее – Договор) аналогичные принципы были закреплены в п. 16 приложения № 26 к Договору. При этом параллельный импорт был приравнен к ввозу контрафактного (поддельного) товара, в связи с чем правообладатель смог использовать ст. 1515 ГК РФ и потребовать, например, уничтожения товаров либо выплаты предусмотренной законом компенсации.
2 Федеральный закон от 11 декабря 2002 г. № 166-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
3 Договор о Евразийском экономическом союзе. Подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.
До последнего времени российские суды почти всегда исходили из буквального толкования положений ГК РФ и безусловно удовлетворяли требования, обращенные против параллельного импорта:
1) требование признать незаконным ввоз на территорию Российской Федерации оригинальной продукции (дело № А40-10285/13);
2) требование взыскать с импортера оригинальной продукции в пользу правообладателя фиксированной компенсации в размере 1 млн руб. (дело № А40-78553/11-110-648);
3) требование взыскать с импортера оригинальной продукции в пользу правообладателя двукратной стоимости товаров (дело № А21-10966/2012);
4) требование обязать импортера уничтожить оригинальный товар (дело № А40-12515/ 1127-104).
Не преследуя цели дать в статье исчерпывающую оценку причин появления такого ограничения и его последствий, автор тем не менее хотел бы отметить, что жесткий и строго формализованный запрет параллельного импорта создал условия, в которых правообладатель получил возможность не только препятствовать ввозу поддельной продукции, но и контролировать оборот на территории ЕАЭС оригинальных товаров. Контроль за ввозом товаров, маркированных товарным знаком, позволяет правообладателю достаточно эффективно регулировать объем продаваемой на территории ЕАЭС продукции, ограничить поставки определенных моделей товара или товаров определенного качества, а также прямо установить специальную цену на товар для стран союза, не опасаясь конкуренции со своей же продукцией, которую он продает на других рынках дешевле. Последствия реализации национального принципа исчерпания прав оказались такими, что ряд специалистов пришел к выводу о проведении в отношении рынков ЕАЭС политики ценовой, ассортиментной или качественной дискриминации4.
4 См., например: стенограмма круглого стола «Легализация параллельного импорта: риски для инвесторов»//Современная конкуренция. 2013. № 4. С. 5.
Понимание этих рисков обусловило особый интерес к данной проблеме антимонопольных органов стран союза. Однако до недавнего времени ни ЕЭК5, ни антимонопольные органы стран – участниц договора не предпринимали реальных попыток использовать свои полномочия для изменения ситуации. Летом 2017 г. Федеральная антимонопольная служба предприняла первые шаги по воздействию на правообладателей, действия которых несли, по мнению антимонопольного органа, риски для здоровой конкуренции. Материально-правовой основой для такого воздействия послужили ст. 4 и ст. 14.8 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», содержащие общий запрет недобросовестной конкуренции.
5 Евразийская экономическая комиссия, выполняющая роль надгосударственного органа, в том числе по проведению антимонопольной политики.
При этом избранный ФАС России сценарий предполагает, что в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по ст. 14.8 закона антимонопольный орган обязан выдать предполагаемому нарушителю предупреждение, исполнение которого устраняет все дальнейшие административные риски. Только в случае неисполнения предупреждения антимонопольный орган может возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства и привлечь нарушителя к административной ответственности.
Рассмотрим пример из практики ФАС России. ООО «ТМР импорт» и ООО «АВТОлогистика» приобретали продукцию (автозапчасти и автомобильные компоненты), маркированную товарными знаками «KYB» (№ 212852 и № 910479), «KAYABA» (№ 208685) у официальных дилеров компании «КИБ корпорейшн» («KYB Corporation») в зарубежных странах. При этом ООО «ТМР импорт» и ООО «АВТОлогистика» пытались провести переговоры с правообладателем относительно предоставления разрешения на ввоз в Россию оригинальных товаров, однако ответа на свои обращения не получили и в связи с этим обратились в антимонопольный орган.
Обращения послужили основанием для того, чтобы ФАС России выдала компании «КИБ корпорейшн» предупреждение о прекращении нарушения ст. 14.8 Закона о защите конкуренции путем «прекращения необоснованного ограничения ввоза легально приобретенных у находящихся за пределами территории Российской Федерации дилеров правообладателя легально произведенных и маркированных автозапчастей и автокомпонентов, маркированных товарными знаками…, в том числе путем выдачи разрешения ООО «ТМР импорт», ООО «АВТОлогистика» на ввоз легально приобретенных у находящихся за пределами территории Российской Федерации дилеров правообладателя легально произведенных и маркированных автозапчастей и автокомпонентов, маркированных товарными знаками…».
Данное предупреждение было обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, который решением от 13 декабря 2017 г. по делу № А40-159212/17-122-1403 подтвердил законность акта ФАС России. Впоследствии компания «КИБ корпорейшн» обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд, где отказалась от иска, а апелляционный суд, отменив принятое по делу решение, прекратил производство по делу.
Таким образом, позиция ФАС России предполагает признание действий правообладателя противоречащими требованиям добросовестности, разумности и справедливости, если:
правообладатель создает препятствия для ввоза на территорию России товаров, маркированных его товарными знаками, в частности, путем включения таких товарных знаков в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС);
импортер не имеет разрешения на ввоз в Россию или иную страну Союза товара, маркированного товарными знаками правообладателя, но приобрел оригинальный товар с целью ввоза в Россию у официального дистрибьютора правообладателя;
импортер обратился к правообладателю с просьбой разрешить ввоз в Россию указанной продукции, однако правообладатель такую просьбу проигнорировал либо ответил отказом.
Описанная конструкция имеет много общего со злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ) в ситуации, когда лицо формально действует в рамках предоставленного ему права, однако использует свое право во зло, с целью иной, нежели та, с которой обычно такое право используется, для чего оно вообще предоставлено. В.П.Грибанов определял злоупотребление правом как действия управомоченного субъекта «в границах принадлежащего ему субъективного права,… которые выходят за установленные законом пределы осуществления права»6. С этой точки зрения использование исключительного права для противодействия параллельному импорту действительно может рассматриваться как злоупотребление правом на товарный знак, поскольку назначение товарного знака заключается в индивидуализации товара, то есть обеспечении защиты от введения в оборот поддельной продукции, а не оригинальной.
6 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд. М.: Статут, 2001. С. 46.
Ранее суды не считали возможным применять ст. 10 ГК РФ в отношении требований правообладателя, обращенных к оригинальной продукции, в частности, исходя из того, что параллельный импорт прямо запрещен в принципе7. Однако после принятия Конституционным судом РФ постановления от 13 февраля 2018 г. ситуация изменилась.
7 См.: Интервью с председателем Суда по интеллектуальным правам Л.А.Новоселовой//zakon.ru/Discussions/sozdanie_specializirovannyx_patentnyx_sudov_mirovaya_tendenciya/8854
Основанием для рассмотрения Конституционным судом РФ вопроса о параллельном импорте стала жалоба ООО «ПАГ». Общество заключило государственный контракт на поставку в ГБУ здравоохранения «Черняховская центральная районная больница» партии термочувствительной бумаги для медицинских регистрирующих приборов производства компании «Сони корп.» («Sony Corporation», Япония). Товары были приобретены обществом у компании «Медитек Эспи. зед оу. оу.» («MEDITECH Sp. z o.o.», Польша) и ввезены на территорию Российской Федерации. Однако Арбитражный суд Калининградской области, рассмотрев иск компании «Сони корп.» от 24 февраля 2015 г., признал ООО «ПАГ» нарушившим исключительное право на товарный знак «SONY» и запретил ответчику, в частности, осуществлять ввоз, предложение к продаже, продажу или иное введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров, маркированных указанным товарным знаком.
ООО «ПАГ», обратившись в Конституционный суд РФ, мотивировало свою жалобу противоречием национального принципа исчерпания прав на товарный знак ст. 1, 7, 17–19, 35 и 55 Конституции РФ, поскольку соответствующие нормы ГК РФ относят к контрафактной продукции оригинальные товары, позволяют применять одинаковые санкции за введение в оборот поддельной и оригинальной продукции и, более того, допускают применение санкций в отношении оригинальной продукции при отсутствии угрозы смешения и введения потребителей в заблуждение.
По итогам рассмотрения жалобы ООО «ПАГ» Конституционный суд РФ принял, как представляется, весьма неоднозначное постановление. С одной стороны, суд признал, что сам по себе национальный принцип исчерпания прав не противоречит Конституции РФ. При этом суд признал за федеральным законодателем право избирать тот или иной режим исчерпания прав.
Однако, с другой стороны, Конституционный суд РФ указал, что осуществление исключительного права на товарный знак должно подчиняться универсальным принципам добросовестного осуществления субъективного гражданского права, установленным Конституцией РФ и гражданским законодательством. Законодательство об интеллектуальной собственности должно применяться с учетом общеправовых принципов равенства и справедливости, требований соразмерности (пропорциональности) и соблюдения баланса конкурирующих прав и законных интересов. В частности, защита интересов правообладателя в случае с параллельным импортом должна осуществляться с учетом прав и законных интересов других лиц, как частных, так и публичных.
То есть, сохраняя неизменным принцип исчерпания прав, Конституционный суд РФ указал на необходимость в каждом конкретном случае проводить оценку добросовестности поведения правообладателя. Однако в отличие от позиции антимонопольного органа, который посчитал достаточным индикатором недобросовестности правообладателя его отказ (уклонение) от предоставления разрешения на ввоз оригинальной продукции, позиция Конституционного суда РФ предполагает необходимость оценки большего числа факторов.
Во-первых , защита интересов правообладателя должна осуществляться с учетом оценки добросовестности его поведения в осуществлении исключительного права и оценки того, не может ли удовлетворение заявленных требований создать угрозу для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья граждан, охраны природы и культурных ценностей, других публично значимых и конституционно защищаемых интересов. При этом Конституционный суд РФ отнес к примерам недобросовестного использования действующего принципа исчерпания исключительного права на товарный знак:
ограничение ввоза на внутренний рынок Российской Федерации конкретных товаров, если такие действия приводят к ограничению доступа российских потребителей к соответствующим товарам, прежде всего, к имеющим жизненно важное значение (например, отдельные категории лекарственных средств, оборудование для жизнеобеспечения населения и т.д.);
реализацию ценовой политики, состоящей в завышении цен на российском рынке по сравнению с другими рынками в большей степени, чем это характерно для обычной экономической деятельности и для удовлетворения разумного экономического интереса правообладателя;
следование режиму санкций, введенному иностранным государством в отношении России вне надлежащей международно-правовой процедуры и в противоречие с многосторонними международными договорами.
Во-вторых , Конституционный суд РФ обратил внимание, что гражданско-правовая ответственность должна применяться дифференцированно, в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения. Соответственно, в каждом конкретном случае меры гражданско-правовой ответственности должны применяться исходя из требования адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который причинен в результате противоправного деяния, с тем чтобы обеспечивалась их соразмерность совершенному правонарушению, а также соблюдался баланс основных прав индивида и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от противоправных посягательств.
В-третьих , Конституционный суд РФ посчитал несправедливым (то есть фактически противоречащим Конституции РФ) применение одинаковых санкций в случае ввоза поддельной продукции и в случае параллельного импорта. По мнению суда, положения п. 4 ст. 1515 ГК РФ, хотя и освобождают правообладателя от бремени доказывания размера причиненного ущерба и наличия вины нарушителя, не освобождают суд от обязанности руководствоваться правовыми критериями баланса конкурирующих интересов сторон и соразмерности назначаемой меры ответственности правонарушающему деянию.
Исходя из описанных выше принципов положения п. 4 ст. 1252, ст. 1487, п. 1 и 2 и подпункта 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ были интерпретированы судом как не предполагающие применение при ввозе оригинальных товаров таких же по размеру (тяжести последствий) мер гражданско-правовой ответственности, как при ввозе поддельного товара (на котором товарный знак размещен не правообладателем и не с его согласия), если по обстоятельствам конкретного дела это не влечет для правообладателя убытков, сопоставимых с убытками от введения в оборот поддельного товара.
При этом суд прямо указал, что товары, на которых товарный знак размещен самим правообладателем или с его согласия, ввезенные на территорию Российской Федерации без его согласия, могут быть изъяты из оборота и уничтожены в порядке применения последствий нарушения исключительного права на товарный знак лишь в случае их ненадлежащего качества и (или) для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
Кроме этого, в постановлении отмечена разница в степени угрозы для гражданского оборота и степени общественной опасности, возникающих при использовании потребителями поддельных товаров и при использовании товаров, признаваемых контрафактными исключительно в силу их ввоза в страну неуполномоченным импортером. Соответственно, конкретный размер компенсации должен устанавливаться с учетом того, что при параллельном импорте понесенные правообладателем убытки, по общему правилу, не столь велики, как при ввозе поддельных товаров, маркированных принадлежащим ему товарным знаком.
Исходя из изложенного следует сделать следующие выводы. Само по себе положение закона, которое позволяет правообладателю препятствовать ввозу на территорию ЕАЭС оригинальной продукции, признано соответствующим Конституции РФ. Однако действия правообладателя по практической реализации этого положения могут повлечь для него неблагоприятные последствия.
С одной стороны , неблагоприятные последствия могут выражаться в признании действий правообладателя недобросовестной конкуренцией и выдаче предписаний о прекращении создания препятствий для ввоза оригинальной продукции. В ближайшее время следует ожидать возбуждения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства.
С другой стороны , при обращении правообладателя в суд с иском о запрете ввоза в Российскую Федерацию товара его требования должны оцениваться с точки зрения добросовестности. При констатации факта злоупотребления исключительным правом суды, руководствуясь ст. 10 ГК РФ, должны отказывать в удовлетворении заявленных требований.
В этом постановление Конституционного суда и инициатива ФАС России вписываются в единую логику: исключительное право перестает быть сугубо безусловным, его осуществление должно проверяться на соответствие требованиям добросовестности, поскольку может им противоречить. Ранее такая идея воспринималась не иначе как маргинальная. При этом в любом случае, вне зависимости от недобросовестности правообладателя, суды должны дифференцировать ответственность за нарушение исключительного права и применять при ввозе оригинальной продукции более мягкие санкции.
В то же время конкретная мера гражданско-правовой ответственности должна быть соразмерна причиняемому правообладателю вреду, а применение крайних мер, связанных с уничтожением оригинального товара, возможно лишь при наступлении угрозы в большей степени для публичных интересов и интересов потребителей, чем для интересов самого правообладателя.
Фактически это означает нулевую компенсацию, поскольку убытки от параллельного импорта у правообладателя наступить не могут – он уже получил вознаграждение за свой товар. То есть право ограничить параллельный импорт есть, но пользоваться им почти невозможно.
Список литературы
1. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд. М.: Статут, 2001.
2. Интервью с председателем Суда по интеллектуальным правам Л.А.Новоселовой//zakon.ru/Discussions/sozdanie_specializirovannyx_patentnyx_sudov_mirovaya_tendenciya/8854
3. Стенограмма круглого стола «Легализация параллельного импорта: риски для инвесторов»//Современная конкуренция. 2013. № 4.